Il Commento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE di MILANO

SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA

Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

Elena Riva Crugnola Presidente

Marianna Galioto Giudice estensore

Guido Vannicelli Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 11676/2011 promossa da:

FALL.TO ALFA SRL IN LIQ.,

ATTORE

CONTRO

BETA SRL,

Tizio

CONVENUTI

CONCLUSIONI

All’udienza del 18 novembre 2014 le parti hanno precisato le conclusioni che si riportano di seguito:

CONCLUSIONI PER IL FALLIMENTO ALFA SRL

“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione (anche istruttoria), previa ogni più opportuno accertamento e/o declaratoria sia di rito sia di merito, così giudicare:

1) in via principale, accertare e dichiarare il diritto di proprietà di ALFA sulla quota quale conseguenza di quanto previsto nella delibera di aumento di capitale della BETA S.r.l. del 10 dicembre 1992, ed in particolare - da un lato – quale conseguenza del versamento effettuato da ALFA in esecuzione della suddetta delibera; nonché – dall’altro lato – quale conseguenza del mancato esercizio del diritto di opzione da parte del socio Ing. Tizione;

2) in via subordinata, accertare e dichiarare il diritto di proprietà di ALFA sulla quota per usucapione ai sensi e per gli effetti dell’art. 1161 cc.;

3) previa ogni più opportuna declaratorio e/o accertamento in merito alla inesistenza, invalidità, inefficacia, nullità e caducazione dell’iscrizione della quota in capo all’Ing. Tizione, e anche per l’effetto di quanto previsto nei punto 1 e 2, ordinare all’amministratore unico della società di iscrivere a libro soci la quota indicando quale proprietario ALFA; e condannare l’Ing. Tizione al risarcimento dei danni, pari quantomeno al valore dei dividendi ripartiti in relazione alla quota dal 2003 ad oggi, oltre interessi e rivalutazione;

4) in via di ulteriore subordine, condannare la società BETA alla restituzione ad ALFA dell’importo di Euro 4.727,09 oltre interessi e rivalutazione.

Con vittoria di spese, diritti e onorari di giudizio, oltre ad IVA e CAP.

In via istruttoria ove occorrendo si insiste nella richiesta ex art. 210 cpc, di cui al punto 7 pag. 5 della nostra memoria 183 cpc che si trascrive: “Si fa istanza al GI affinché, ex art. 210 cpc, voglia ordinare alla BETA srl di esibire in giudizio il libro verbali delle assemblee nel periodo 1992-2003, del libro soci del periodo 1992-2003 e copia dei fascicoli dei bilanci dal 2003 ad oggi al fine di estrarne copia nei modi che il Sig.G.I vorrà indicare dichiarando il comparente di essere disponibile ad anticipare le spese relative”.”.

CONCLUSIONI NELL’INTERESSE DI BETA S.R.L.

Voglia il Tribunale Ill.mo, contrariis rejectis e previa ogni più opportuna declaratoria, così giudicare:

in via principale

1. rigettare le domande tutte così come proposte dall’attore Fallimento ALFA S.r.l. in Liquidazione nei confronti di BETA S.r.l., in quanto infondate in fatto ed in diritto per tutti i motivi esposti in atti;

2. rigettare le domande così come formulate dal convenuto Tizione nei confronti di BETA S.r.l., in quanto tardive e dunque inammissibili oltre che infondate in fatto ed in diritto, per tutti i motivi esposti in atti;

in via istruttoria

3. ci si oppone alla richiesta di interrogatorio formale e all’ammissione delle prove testimoniali formulate dall’Ing. Tizione con la memoria n. 2 ex art. 183, comma 6, c.p.c., depositata in data 13 febbraio 2013 e, nella denegata ipotesi di ammissione delle istanze istruttorie, si chiede di essere ammessi alla prova contraria sui capitoli da 1 a 6, con i testi già indicati nella memoria n. 3 ex art.

183, comma 6, C.p.c., depositata in data 5 marzo 2013 che qui si riportano:

- Avv. Caio;

- Sig. Sempronio;

in ogni caso

4. con vittoria di spese e competenze professionali ex D.M. n. 55/2014.

Con ogni più ampia riserva.

CONCLUSIONI PER TIZIO

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, contrariis rejectis e previa ogni più opportuna declaratoria, così giudicare:

accertare e dichiarare l’inesistenza o nullità della delibera assembleare di BETA S.r.l. del 10.12.1992 e comunque rigettare le domande tutte proposte dal Fallimento ALFA S.r.l. in liquidazione in quanto infondate in fatto e diritto per i motivi esposti in narrativa;

con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa

In via istruttoria

chiede ammettersi interrogatorio formale e prova testimoniale sui seguenti capitoli di prova:

1) Vero che l’Ing. Tizione comunicava con lettera del 12 gennaio 1994 l’intenzione di esercitare il diritto di opzione e consegnava un assegno di lire 9.200.000 (quindi lire 9.153.000 oltre eventuali spese bancarie);

2) Vero che la signora Filana provvedeva a portare all’incasso detto assegno presso la Banca Gamma sul conto corrente intestato a BETA s.r.l.;

3) Vero che all’assemblea straordinaria di BETA del 10 dicembre 1992 era presente il dott. Sempronio e non l’Ing. Tizione;

4) Vero che DELTA nella persona del dott. Sempronio inviava a ZETA Gruppo e BETA S.r.l. la lettera dell’11 dicembre 1992;

5) Vero che tra DELTA e ZETA Gruppo era intervenuto un accordo che prevedeva il diritto di quest’ultima a riacquistare le quote di Immobiliare della BETA S.r.l. per un importo pari alle somme anticipate da DELTA, oltre agli interessi di legge;

6) Vero che all’assemblea ordinaria di DELTA del 6 ottobre 1995 il consigliere delegato Dott. Mevio dichiarava che era opportuno cedere la partecipazione a ZETA per recuperare il credito e gli interessi.

Si indicano come testimoni i signori:

- Filana;

- Sempronio;

-Notaio R.R.;

-Mevio.

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO

Preliminarmente il Collegio rileva che la parte attrice ha depositato una memoria dopo la scadenza del termine per il deposito della conclusionale, con la quale ha domandato la rimessione in termini per il deposito della comparsa conclusionale medesima, deducendo di non aver potuto provvedere al deposito tempestivo per causa imputabile al fermo del PCT dalle ore 14.00 del 17 gennaio alle ore 8.00 del 19 gennaio 2015, come desumibile dall’avviso comparso sul sito ufficiale dell’Ordine professionale (il termine scadeva in detta ultima data).

A fronte del silenzio delle parti convenute al riguardo, il Tribunale rileva che l’istanza non può essere accolta, in mancanza di idonea dimostrazione che la parte attrice abbia almeno tentato l’invio dell’atto in coincidenza con lo spirare del termine in parola.

Va comunque preso atto che detta comparsa contiene la mera ricapitolazione di difese già svolte in corso di giudizio, e ben può essere presa in esame quale memoria di replica alle comparse conclusionali delle parti avverse.

Il Fallimento ALFA S.r.l. in liquidazione ha riassunto il procedimento pendente tra ALFA S.r.l. in Liquidazione e i convenuti, BETA e Tizione, interrottosi all’udienza del 20 settembre 2011 per l’intervenuto fallimento della società attrice chiedendo l’accertamento del suo diritto sulla quota pari al 6,23% del capitale sociale di BETA, che aveva sottoscritto a seguito della delibera assembleare di aumento del capitale in data 10 dicembre 1992. Tale quota, con annotazione rettificata a libro soci nel febbraio 2003 è stata– in tesi – illegittimamente attribuita al sig. Tizione.

In subordine, l’attore ha chiesto che venga accertato il proprio acquisto della proprietà della predetta quota per usucapione ai sensi dell’art. 1161 c.c. L’attore chiede conseguentemente alla società convenuta di rettificare l’iscrizione a libro soci, indicando quale proprietario il Fallimento ALFA S.r.l. per l’ulteriore quota del 6,23% del capitale sociale oggi intestata a Tizione, nonché la restituzione dell’importo di Euro 4.727,09 corrispondente alla quota del 6,23% attribuita al Sig. Tizione.

Il Fallimento ha richiesto, altresì, che il socio Tizione sia condannato al risarcimento dei danni, pari quantomeno al valore dei dividendi ripartiti in relazione alla predetta quota dal 2003 ad oggi.

La società convenuta si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto delle domande formulate dal Fallimento nei propri confronti.

In considerazione del decesso del sig. Tizione, il giudizio è stato riassunto nei confronti dell’erede sig. Tizio che – costituitosi in giudizio – ha domandato il rigetto delle richiesta attoree, e la declaratoria di inesistenza o nullità della delibera assembleare di BETA del 10 dicembre 1992.

Tale ultima domanda della parte Tizio è tardiva sotto due distinti profili.

Anzitutto è stata formulata all’atto della costituzione del convenuto in udienza, e dunque tardivamente rispetto alle preclusioni ex art. 167 cpc, che impongono la proposizione della domanda riconvenzionale con costituzione almeno venti giorni antecedenti all’udienza di prima comparizione. Tale questione è assorbente rispetto a quella riguardante la necessità o meno di notifica della domanda nei confronti dell’altra convenuta.

In secondo luogo, ed anche a voler ricondurre i vizi denunciati alla fattispecie della nullità secondo l’ordinamento societario previgente, e come tali valutabili d’ufficio dal Tribunale, va rammentato che la disposizione di cui all’art. 223 sexies disp. att. c.c., prescrive che il regime delle impugnazioni scaturito dalla riforma debba essere applicato anche alle delibere emesse prima della sua entrata in vigore, salvo che l’impugnazione sia stata proposta.

Considerato dunque che è trascorso il termine triennale per la denuncia di nullità, non si può procedere neppure d’ufficio alla valutazione sulla validità della delibera.

Quanto al merito, il Tribunale ritiene che la domanda del Fallimento riguardo alla declaratoria di proprietà della quota in parola debba essere accolta.

Risulta dalla documentazione prodotta che all’assemblea straordinaria dei soci di BETA in data 10 dicembre 1992 era presente Sempronio , in veste:

- di amministratore di BETA

- di rappresentante del socio Epsilon

- di consigliere delegato della società esterna Alfa s.r.l. (allora denominata Delta spa).

ALFA era intervenuta per la prima volta in sede di adunanza per sottoscrivere una parte dell’aumento di capitale deliberato nel corso della predetta assemblea, e aveva incontestatamente versato a tal fine la somma di lire 61.780.042 mediante assegno bancario “sotto condizione dell’eventuale mancato esercizio del diritto di opzione da esercitarsi entro trenta giorni dalla comunicazione che l’amministratore unico andrà a fare ai soci assenti dell’avvenuta omologazione della presente delibera”.

La restante parte del capitale sociale, pari a lire 64.067.958 (Euro 33.088,33) era stata sottoscritta dal socio Epsilon che a sua volta provvedeva a versare l’importo di lire 25.000.000 con mezzo analogo.

Le parti convenute sostengono che il sig. Tizione avrebbe esercitato il suo diritto di opzione sulla quota del 6,23% a lui riservata con lettera del 12 gennaio 1994, provvedendo al versamento, tramite assegno circolare, dell’importo di Lire 9.153.000 (comprensivo anche delle eventuali spese), incassato dalla società in data 17 gennaio 1994 ⁽¹⁾.

A seguito della diffida stragiudiziale inviata alla società convenuta nel febbraio 2003 dal sig. Tizione che rivendicava la correttezza dell’esercizio del diritto d’opzione da parte sua, l’amministratore della BETA ha rettificato l’annotazione a libro soci del sig. Tizione attribuendogli la quota complessiva del 7,27%, pari alla somma della quota originaria dell’1,04% e di quella sottoscritta con l’aumento di capitale (6,23%), riducendo conseguentemente la percentuale di ALFA .

Non risulta più contestato che in data 7 e 15 aprile 2008, la BETA ha restituito a DELTA-ALFA l’importo di Euro 7.364,86 ⁽²⁾ comprensivo degli interessi medio tempore maturati.

Il Tribunale reputa che le eccezioni e contestazioni dei convenuti non possano essere condivise.

La documentazione in atti non pare infatti idonea a rassicurare il Collegio circa il valido esercizio del diritto d’opzione da parte del socio Tizione, in ragione delle anomalie che di seguito si enumerano.

a) I convenuti sostengono che l’amministratore avrebbe dato comunicazione della delibera di aumento di capitale al sig. Tizione con lettere raccomandata del 16 dicembre 1993 rendendolo edotto della facoltà di esercitare il diritto di opzione. Non è stato tuttavia allegato alcun avviso di spedizione o di ricevimento;

b) il sig. Tizione avrebbe esercitato il diritto di opzione con lettera del 12 gennaio 1994 riguardo alla quale, tuttavia, manca ogni dimostrazione della data di invio e di quella di ricezione;

c) alla predetta comunicazione sarebbe stato allegato un “assegno circolare per lire 9.153.000” che sarebbe stato regolarmente incassato dalla società BETA;

d) ed ancora, l’assegno che si afferma essere stato versato dal socio Tizione non sembra un assegno circolare, come si legge nella lettera perché

- è privo della relativa denominazione,

- è stato accreditato sul conto corrente della BETA “salvo buon fine”,

- la sua sottoscrizione è riferibile alla Banca X SA, mentre la banca emittente è la Società di Banca Y. Si noti che il traente dell’assegno è la Banca X che appare, dunque, la vera debitrice della beneficiaria BETA S.r.l.;

- non vi è piena coincidenza tra la cifra riportata nell’assegno allegato in copia alla lettera del sig. Tizione, e quella riportata nell’estratto conto della Società al 31 marzo 1994 che compare, in data 17 gennaio 1994 come “operazione estero/altre” e non come un versamento di assegno circolare.

In un simile contesto documentale relativamente all’avvenuta sottoscrizione pro quota dell’aumento di capitale, è ben comprensibile che l’amministratore di BETA non abbia tenuto conto di tale manifestazione di volontà ed abbia provveduto già nel 1992 ad iscrivere a libro soci il nominativo di ALFA anche per la quota oggi in contestazione.

Va aggiunto che la prova orale dedotta dalla parte Tizio risulta irrilevante ai fini della decisione perché nulla aggiunge al quadro documentale emerso in atti. I capitoli 1-4 articolati dal sig. Tizio riguardano infatti circostanze non dirimenti perché non idonee a dare dimostrazione della tempestività della comunicazione.

Quand’anche tuttavia si potesse sostenere il contrario, il Collegio ritiene che appare fondata anche la domanda subordinata di accertamento dell’avvenuto acquisto della quota per usucapione ai sensi dell’art. 1161 cc.

La quota di partecipazione in una società va infatti considerata come una cosa mobile. In tal senso si è espressa la giurisprudenza in senso costante, nelle numerose e condivisibili pronunce che hanno affrontato la questione, in cui si precisa “che le quote sociali, sia delle società di capitali che delle società di persone, costituiscono posizioni contrattuali "obbiettivate", suscettibili, come tali, di essere negoziate in quanto dotate di un autonomo "valore di scambio" che consente di qualificarle come "beni giuridici" (Cass. 12 dicembre 1986, n. 7409; 23 gennaio 1997, n. 697; 30 gennaio 1997, n. 934; 4 giugno 1999, n. 5494; 26 maggio 2000, n. 6957). Le obiezioni mosse, in passato, alla possibilità che "situazioni giuridiche" soggettive possano essere assunte direttamente quale "oggetto" di rapporti giuridici, del resto non da tutti condivise, sono ormai destinate a cadere di fronte all'esplicita considerazione, da parte del legislatore, delle forme di investimento di natura finanziaria (che si configurano come rapporti contrattuali, per lo più atipici, aventi ad oggetto lo scambio tra un bene presente, costituito da denaro, e un bene futuro, a sua volta rappresentato da somme di denaro) quale prodotto finanziario (e, quindi, come "entità" suscettibili di appartenenza e di negoziazione), a prescindere dalla circostanza che esse siano, o meno, rappresentate da un documento (art. 1, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).

Non vi sono pertanto ostacoli ad annoverare anche le quote sociali tra i beni che possono essere oggetto di espropriazione forzata (art. 2910 c.c., in relazione all'art. 2740 dello stesso codice) e di misure cautelari dirette a salvaguardare la garanzia patrimoniale del debitore (art. 2905, c.c.)” ⁽³⁾.

In tale ottica, appare dunque pienamente applicabile anche alle partecipazioni societarie la regola di cui all’art. 1161 cc, secondo la quale la proprietà dei beni mobili si acquista in virtù del possesso continuato per dieci anni, qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede.

Va constatato che il termine decennale è decorso. ALFA ha infatti esercitato i diritti insiti nella qualità di socio a far tempo dal 10 dicembre 1992, data della sottoscrizione, fino alla correzione dell’annotazione sul libro soci avvenuta nel febbraio 2003 a seguito della diffida inviata dal sig. Tizione alla società.

La circostanza del durevole esercizio del diritto di socio si evince dal riconoscimento contenuto della stessa diffida stragiudiziale inviata dal Tizione alla società, in cui si legge: “Risulta invece che Delta per diversi anni ha ingiustamente esercitato il diritto di voto nella BETA per una quota certamente superiore a quella a lei spettante, e l’ing. Tizione è stato illegittimamente privato dei propri diritti di socio”.

Può dunque essere affermato il compimento – da parte di ALFA - di atti conformi alla qualità ed alla destinazione del bene e tali da rivelare sullo stesso, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria, in contrapposizione all'inerzia del titolare.

Quanto alla buona fede, essa deve essere presunta ex art. 1147 c.c., poiché non emerge agli atti che i soggetti che agivano per conto di ALFA abbiano avuto contezza dell’esercizio del diritto di opzione da parte del sig. Tizione, e ciò in ragione delle carenze probatorie riguardanti l’effettivo invio e ricezione della comunicazione prodotta in sede giudiziale, peraltro alla sola società e dunque a soggetto affatto diverso dal possessore uti dominus ALFA . La vicenda adombrata dal sig. Tizione, secondo la quale l’acquisto delle quote da parte di ALFA si rivelerebbe illecita perché dissimulante un patto commissorio vietato per legge, è stata genericamente prospettata nel primo scritto difensivo, più diffusamente descritta solo nella comparsa conclusionale e si è rivelata comunque priva di ogni sostegno probatorio. Le prove orali articolate sul punto concernono circostanze genericamente descritte e comunque implicanti valutazioni sulla qualificazione giuridica degli accordi che sono demandate al Tribunale e non ai testimoni (si allude ai capitoli 5 e 6).

Non risulta poi neppure dimostrato – poiché nessun documento è stato prodotto a riprova di tale circostanza – che il socio Tizione abbia nel frattempo reclamato verbalmente l’attribuzione della quota nel percentuale da lui ritenuta corretta nel corso delle assemblee tenutesi prima del 2003. Si noti, del resto, che secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, la rivendicazione verbale o stragiudiziale è priva di effetto perché “il possesso ad usucapione è interrotto dall'attività giudiziale del proprietario diretta ad ottenere "ope judicis" il recupero del possesso e la sua privazione da parte del possessore usucapente…” ⁽⁴⁾.

Alla luce dei rilievi che precedono, la domanda attorea volta ad ottenere la declaratoria di proprietà delle quote in parola va accolta.

Parte attrice – quanto all’effetto del trasferimento nei confronti della società – ha domandato che venga ordinata l’iscrizione del trasferimento medesimo sul libro soci. La proprietà delle quote di cui si discute in capo ad ALFA in luogo di Tizione sarà annotata a libro soci, se ancora in uso, a cura dell’amministratore di BETA.

Al fine, pertanto, di conseguire l’effetto dell’opponibilità alla società ed ai terzi della declaratoria sulla proprietà della partecipazione per cui è causa, come acclarata con la presente sentenza, sarà onere dell’attore provvedere al deposito del provvedimento presso il Registro delle imprese, ai fini di cui all’art. 2470 cc.

Non ricorre invece conveniente dimostrazione che la società BETA abbia distribuito utili dal 2003 ad oggi, sicché la domanda di risarcimento del danno va respinta.

La domanda risarcitoria volta ad ottenere il pagamento degli utili che si asseriscono percepiti medio tempore dalla parte Tizione non può essere accolta.

L’istanza di esibizione dei bilanci e dei relativi fascicoli dal 2003 in avanti avanzata ai sensi dell’art. 210 cpc è inammissibile.

La giurisprudenza ha infatti spiegato che l'esibizione a norma dell'art. 210 cpc non può essere ordinata allorché l'istante avrebbe potuto di propria iniziativa acquisire la documentazione in questione (Cass. n. 149 del 2003)

Va rilevato che il socio di società a responsabilità limitata ha diritto alla consultazione delle scritture contabili, a mente dell’art. 2476 secondo comma cc, diritto tutelabile anche in via cautelare. La socia ALFA ben avrebbe potuto pretendere prima della maturazione delle preclusioni istruttorie la messa a disposizione dei documenti contabili, ed avrebbe potuto conseguentemente specificare – dopo avere compulsato i documenti – ogni domanda risarcitoria alla luce delle verifiche effettuate.

La domanda di condanna generica in punto di risarcimento danni è tardiva perché formulata solo nella memoria di replica.

Le spese seguono la prevalente soccombenza e si liquidano come da dispositivo, avuto riguardo all’attività svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così decide:

1. in accoglimento della domanda della parte attrice, accerta che ALFA s.r.l. è proprietaria della quota pari alla percentuale del 6,23% del capitale sociale di BETA S.r.l. per la quale in data 5 febbraio 2003 è stato iscritto nel libro soci l’acquisto in capo a Tizione;

2. respinge le altre domande dell’attore;

3. respinge la domanda di Tizio;

4. condanna le parti convenute in solido a rimborsare alla parte attrice le spese di lite, che si liquidano in € 3.000,00 per compenso d’avvocato ed in € 400,00 per spese, oltre i.v.a., c.p.a. e rimborso forfettario del 15%.

Milano, 26 febbraio 2015.

Il Giudice estensore Marianna Galioto

Il Presidente Elena Riva Crugnola

___________________

1. Doc. 3 della parte Beta

2. Doc. 6 della Beta.

3. V. per tutte, Cass. n. 15605 del 2002.

4. Cass. n. 6647 del 2002