Settore Internazionale

 CNN 18-2-2016

 L’ENTRATA IN VIGORE DELLA CONVENZIONE DELL’AIA DEL 19 OTTOBRE 1996 SULLA RESPONSABILITÀ GENITORIALE E LA PROTEZIONE DEI MINORI. ESAME DEI RAPPORTI TRA FONTI INTERNE E INTERNAZIONALI IN MATERIA

Con l. 18 giugno 2015, n. 101 (in G.U.R.I. n. 157 del 9 luglio 2015), è stata autorizzata la ratifica ed esecuzione della Convenzione dell’Aia del 19 ottobre 1996, sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori (già firmata in data 1 aprile 2003; di seguito, per brevità, “Conv. 1996”).

Lo strumento di ratifica è stato depositato in data 30 settembre 2015; pertanto, detta convenzione, in applicazione dell’art. 61, par. 2, lett. a), è entrata in vigore per l’Italia in data 1 gennaio 2016.

La vigenza della Conv. 1996 ha ulteriormente complicato il quadro, già frammentario, delle fonti di diritto internazionale privato e processuale in materia di responsabilità genitoriale e protezione degli incapaci minori di età.

Va, infatti, tenuto presente che:

• con l. 24 ottobre 1980, n. 742 (in G.U.R.I. n. 310 del 12 novembre 1980), è stata autorizzata la ratifica ed esecuzione della Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori (già firmata in data 15 dicembre 1961), entrata in vigore per l’Italia in data 23 aprile 1995 (a seguito del deposito dello strumento di ratifica in data 22 febbraio 1995; di seguito, per brevità, “Conv. 1961”);

• la l. 31 maggio 1995 n. 218 ha dichiarato applicabile «in ogni caso» quest’ultima convenzione alla giurisdizione e alla legge applicabile in materia di protezione dei minori (v. art. 42 n. 1) e ne ha esteso il campo di applicabilità soggettiva «anche alle persone considerate minori soltanto dalla loro legge nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti» (v. art. 42 n. 2), così rimuovendo i limiti posti dall’art. 12 e, rispettivamente, dall’art. 13, comma 1, della convenzione medesima;

• in data 1 agosto 2004 è entrato in vigore il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (in G.U.U.E. n. L 338 del 23 dicembre 2003; c.d. “Reg. Bruxelles II bis).

L’esame parallelo degli artt. 1 e 3 Conv. 1961, dell’art. 1 Conv. 1996 e dell’art. 1, par. 1, lett. b), e par. 2 Reg. Bruxelles II bis, conduce alla conclusione che, nonostante la loro non coincidenza lessicale, essi delimitino, per gli strumenti normativi a cui appartengono, il medesimo campo di applicabilità oggettiva.

Molto sinteticamente può dirsi che tali strumenti normativi riguardino tutti gli istituti in cui si concretizza la responsabilità genitoriale (e, pertanto, in primo luogo, la potestà dei genitori, ma anche tutte le forme di tutela e curatela, dativa o ex lege, previste dai vari ordinamenti giuridici) nonché tutte le misure di protezione dell’incapace minore di età, sia sotto il profilo personale (quali, ad esempio, quelle in materia di allontanamento dalla casa familiare, decadenza o sospensione dalla potestà genitoriale, affidamento e diritto di visita, anche ove esse siano adottate in sede di separazione e divorzio) che sotto quello patrimoniale (quali, ad esempio, le autorizzazioni in ordine al compimento degli atti di straordinaria amministrazione dei beni del minore e all’esercizio dell’impresa commerciale in caso di sua emancipazione, nonché i provvedimenti di rimozione dei soggetti a cui è affidata la responsabilità genitoriale dall’amministrazione di tali beni).

Ne risultano escluse soltanto le questioni attinenti alle obbligazioni alimentari tra genitori e figli [espressamente eccettuate dal campo di applicazione del Reg. Bruxelles II bis e della Conv. 1996 dall’art. 1, par. 3, lett. e) e, rispettivamente, dall’art. 4, lett. e)] che sono sottoposte al Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari e al Protocollo dell’Aia del 23 novembre 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari.

Al fine di individuare i criteri idonei a coordinare le fonti normative in presenza, vale la pena di precisare subito che:

1. il Reg. Bruxelles II bis disciplina esclusivamente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni nella materia che ci occupa;

2. la Conv. 1961 e la Conv. 1996 si occupano di tali aspetti, nonché dell’individuazione della legge applicabile alla materia;

3. gli artt. 60, lett. a), e 61 Reg. Bruxelles II bis regolano espressamente i rapporti tra la normativa europea e le succitate convenzioni dell’Aia;

4. l’art. 51 Conv. 1996 dispone la sostituzione della Conv. 1961 con le nuove norme uniformi nei rapporti tra gli Stati per i quali esse sono in vigore;

5. dall’esame dello stato delle ratifiche ed adesioni alle due convenzioni appena citate, risulta che la Conv. 1961 è tuttora in vigore esclusivamente nei rapporti tra Italia e Turchia;

6. l’art. 2 Conv. 1996 limita il suo campo di applicabilità soggettiva a coloro che siano nati e che non abbiano raggiunto il diciottesimo anno di età.

Prendendo le mosse dall’esame della disciplina in materia di competenza giurisdizionale, quanto precede implica, in particolare, che:

• a norma dell’art. 60, lett. a), Reg. Bruxelles II bis, nei rapporti tra gli Stati membri dell’Unione europea (con esclusione della Danimarca), la Conv. 1961 deve essere disapplicata;

• a norma del successivo art. 61, lett. a), la Conv. 1996 potrà ricevere applicazione (ovviamente, da parte degli Stati membri che l’hanno ratificata) nel caso in cui il minore non abbia la sua residenza abituale nel territorio di uno Stato membro (ivi incluso il caso in cui detta residenza risulti fissata in Danimarca).

Ne segue che la fonte normativa per l’individuazione della giurisdizione competente varia a seconda della residenza abituale del minore, dovendosi fare riferimento al Reg. Bruxelles II bis nel caso di residenza in uno degli Stati membri legati a tale regolamento, e alla Conv. 1996 nel caso di residenza in uno degli Stati parti di detta convenzione che non sia anche legato al predetto regolamento [si noti che anche in quest’ultimo caso può sussistere la giurisdizione del giudice italiano, ad esempio in virtù dell’art. 55, n. 1, lett. a), Conv. 1996, la cui applicazione è stata riservata dall’Italia al momento del deposito dello strumento di ratifica].

Occorre domandarsi che cosa accade nelle ipotesi in cui:

1. il minore non abbia la sua residenza abituale in uno degli Stati membri legati al Reg. Bruxelles II bis, sia abitualmente residente in uno degli Stati parti della Conv. 1996 ma:

1. pur essendo stato concepito non sia ancora nato e sia già capace di essere destinatario di beni o diritti secondo la sua legge nazionale (essendo a tale legge rimessa dall’art. 20 l. n. 218/1995, salvi gli effetti del rinvio, la disciplina della capacità giuridica);

2. pur avendo compiuto il diciottesimo anno di età, non abbia ancora compiuto gli anni necessari per essere considerato maggiorenne dalla sua legge nazionale (essendo a tale legge rimessa dall’art. 23 l. n. 218/1995, salvi gli effetti del rinvio, la determinazione dell’età alla quale si consegue la capacità di agire);

2. il minore non abbia la sua residenza abituale né in uno degli Stati membri legati al Reg. Bruxelles II bis né in uno degli Stati contraenti della Conv. 1996.

In tali casi, torna applicabile la Conv. 1961:

• nel caso sub a) direttamente (ove si ritenga possibile sostenere che la “sostituzione” della Conv. 1961 con la Conv. 1996 sia disposta nei limiti di applicazione di quest’ultima) o per il tramite del rinvio recettizio operato dall’art. 42, n. 1, l. n. 218/1995;

• nel caso sub b) , pe il tramite del rinvio recettizio operato dall’art. 42, n. 2, ultima parte, l. n. 218/1995.

Deve, tuttavia, precisarsi che, in quest’ultimo caso, ai titoli di giurisdizione previsti dalla Conv. 1961 si aggiunge la proroga di giurisdizione in favore dei giudici degli Stati membri legati al Reg. Bruxelles II bis (stante quanto disposto dall’art. 12, par. 4, reg. e sempre che siano rispettate le condizioni indicate dal precedente par. 3) e il titolo di giurisdizione fondato sulla presenza del minore in uno di tali Stati membri (in applicazione dell’art. 13 reg.), disposizioni che devono ritenersi concorrenti con le competenze residue fatte salve dall’art. 14 reg.

Quanto al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni, essi sono regolati dal Reg. Bruxelles II bis in tutti i casi in cui si tratti di una decisione resa dal giudice di uno Stato membro legato a tale regolamento e destinata a “circolare” in un altro Stato membro avente tal natura, anche quando essa, rivolgendosi a un minore non residente abitualmente nello spazio giudiziario europeo, è stata presa in applicazione di uno di titoli di giurisdizione previsti dalla Conv. 1996 [v. art. 60, lett. b), reg., a cui fa eco la dichiarazione resa dall’Italia al momento del deposito dello strumento di ratifica in adempimento dell’art. 2 della Decisione n. 2003/93/CE del Consiglio del 19 dicembre 2002].

Per converso, le succitate convenzioni dell’Aia vengono in considerazione, in relazione alle questioni di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni, solo quando si tratti di giudicare della sussistenza delle condizioni per la “circolazione”, tra gli Stati che ne sono parti, dei provvedimenti emanati dai loro giudici (dunque, mai per valutare il riconoscimento di una decisione proveniente da uno Stato legato al Reg. Bruxelles II bis o la riconoscibilità nello spazio giudiziario europeo di una decisione emanata dai giudici italiani).

Residua, infine, un campo di applicazione per le disposizioni di diritto comune (artt. 65 e 66 l. n. 218/1995) con riferimento al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni provenienti dalle autorità appartenenti a Stati che non sono vincolati né dal Reg. Bruxelles II bis né dalle ripetute convenzioni dell’Aia.

Tali convenzioni costituiscono, invece, la fonte normativa per la determinazione della legge applicabile alla nostra materia.

Precisamente, considerata la sostituzione della Conv. 1961 con la Conv. 1996, disposta dall’art. 51 di quest’ultima, e il carattere universale delle norme di conflitto da quest’ultima recate (v. art. 21), la Conv. 1996 costituirà la fonte normativa primaria per l’individuazione della legge regolatrice della responsabilità genitoriale e delle misure di protezione dei minori.

È fatta salva l’applicazione della Conv. 1961 nei rapporti con la Turchia; pertanto:

• in caso di minore abitualmente residente in quello Stato, ove sia richiesto l’intervento delle nostre autorità, esse dovranno attenersi alle norme in materia di legge applicabile portate dalla Conv. 1961;

• ove il provvedimento richiesto alle nostre autorità non riguardi un minore abitualmente residente in Turchia, ma sia comunque destinato a essere colà eseguito, la certezza del suo riconoscimento dipende dall’applicazione della Conv. 1961 (in caso contrario, essendo rimessa alle norme comuni turche).

Rimane da affrontare, anche in questo campo, l’ipotesi in cui la Conv. 1996 non possa trovare applicazione a causa del limite soggettivo di cui al succitato art. 2.

In tal caso torna applicabile il diritto comune e, dunque, l’art. 42 l. n. 218/1995. Ciò che pone il problema della sostituzione o meno del riferimento alla Conv. 1961 ivi contenuto con il riferimento alla Conv. 1996; problema già affrontato da dottrina e giurisprudenza – in maniera, peraltro, non univoca – con riferimento a taluni strumenti internazionali richiamati da altre disposizioni della medesima legge.

In proposito, va preliminarmente evidenziato che una disposizione recante tale sostituzione era contenuta nel disegno di legge di ratifica della Conv. 1996, ma è stata stralciata dal testo definitivamente approvato ed è ora affidata al disegno di legge volto all’adozione delle misure di attuazione e coordinamento della convenzione con le restanti norme dell’ordinamento (atto Senato n. 1552 bis).

L’osservazione appena fatta (accoppiata con quella resa sopra in ordine all’ultrattività, in taluni casi, delle norme in materia di giurisdizione portate dalla Conv. 1961, in quanto richiamate dall’art. 42 l. n. 218/1995) appare sufficiente per suggerire di valutare con prudenza l’opinione, già espressa dai primissimi commentatori, secondo cui la legge di ratifica della Conv. 1996 avrebbe abrogato tacitamene per incompatibilità l’art. 42 della l. n. 218/1995.

Ma v’è di più: la perdurante vigenza, nel suo attuale tenore letterale, dell’art. 42 l. n. 218/1995 si impone anche allo scopo di evitare lacune normative in materia di legge applicabile.

Infatti, posto che, come è stato ampiamente dimostrato in dottrina, l’inciso «in ogni caso» può determinare, al più, un allargamento del campo di applicabilità oggettiva delle convenzioni a cui il legislatore italiano rinvia con tale tecnica, l’ampliamento del campo di applicabilità soggettiva della Conv. 1996 ai minori esclusi dal suo campo di applicabilità in virtù dell’art. 2 può essere conseguenza solo di una norma espressa in tal senso introdotta dal legislatore nazionale.

In altri termini, se è astrattamente ipotizzabile una “automatica sostituzione” del rinvio alla Conv. 1961 con il rinvio alla Conv. 1996 nel n. 1 del più volte citato art. 42 l. n. 218/1995, non è certamente ammissibile un’operazione interpretativa che – in assenza di indicazioni del legislatore nazionale – conduca a mutare la portata precettiva della disposizione del n. 2 del medesimo art. 42 nel senso che l’ampliamento soggettivo ivi disposto non si diriga più all’eliminazione dei limiti di cui agli artt. 12 e 13 della Conv. 1961 ma di quello previsto all’art. 2 della Conv. 1996.

Per tali ragioni sembra, pertanto, preferibile ritenere che, allo stato l’art. 42 l n. 218/1995 rimane vigente nel suo attuale tenore letterale.

Domenico Damascelli